Contratación pública y regeneración - Samuel Tejado

La importancia de la contratación pública es indiscutible tanto desde un punto de vista cuantitativo, supone alrededor del 16% del PIB español, como cualitativo, ya que a través de la misma se llevan a cabo las principales obras, servicios y suministros del país, y la convierte en un instrumento fundamental para poder orientar las políticas públicas deseadas.

La CNMC publicó, en febrero de 2015, un documento de análisis de la contratación pública en España que reconoce una serie de fortalezas así como de oportunidades de actuación orientadas a la consecución de mayores niveles de transparencia y competencia y cifra en 47.000 millones de euros la “ineficiencia” del modelo de contratación pública en España. Además, recientemente, acaba de publicarse el Informe anual 2017 de la Comisión Europea sobre desequilibrios macroeconómicos de España, en el que se advierte que España carece de una política de Contratación Pública a nivel nacional que garantice la competencia y la transparencia.

Con este escenario, el 25 de noviembre de 2016, debido a la necesaria transposición de las Directivas europeas de contratación pública, se aprueba un proyecto de Ley*, de gran complejidad, compuesto por 340 artículos y 47 disposiciones adicionales. Sin lugar a dudas esta tramitación parlamentaria podría ser una oportunidad de instaurar un nuevo modelo de contratación pública orientado en la mayor transparencia, la mejor eficiencia y, sobre todo, la prevención de la corrupción.

La transparencia en la contratación pública es un objetivo principal en la reforma de la legislación de contratos públicos. Pues sin transparencia no hay una competencia real, y la ejecución de obras, la adquisición de bienes o la prestación de servicios son más costosas para el erario público y dejan al descubierto una importante desviación de recursos públicos.

Se estima que, en promedio, el 10% del gasto en contrataciones públicas se desperdicia en corrupción y soborno

La reciente Recomendación de Decisión del Consejo de la Unión Europea, de 27 de julio de 2016, formula una advertencia a España para que adopte una serie medidas que se consideran necesarias para poner remedio a la situación de déficit excesivo, advierte que en nuestro país existe una “falta de mecanismos de control a priori y a posteriori suficientes (que) obstaculiza la aplicación correcta y uniforme de la legislación en materia de contratación pública”; así como una ausencia de efectiva transparencia. En este sentido, el 18 de enero de 2017, la CNMC acaba de publicar una interesante Guía contra el fraude en la licitación pública en la que se pretende mejorar los procedimientos de contratación y la persecución de las irregularidades en los concursos públicos. De hecho, la organización Transparencia Internacional afirma que «la corrupción en la contratación pública es reconocida actualmente como el factor principal de desperdicio e ineficiencia en el manejo de los recursos en la región. Se estima que, en promedio, el 10% del gasto en contrataciones públicas se desperdicia en corrupción y soborno.

Es evidente la necesidad de corregir y laminar el riesgo de la corrupción, que es la más grave patología en un Estado de Derecho y que supone negar el derecho a una buena administración. El antídoto es una gestión transparente de los contratos públicos, como política horizontal, que permite explicar a la ciudadanía la gestión de los recursos públicos y, además, se convierte en la principal herramienta para una gestión íntegra y profesionalizada. Resulta destacable la incorporación en el Proyecto de Ley, en el artículo 1, del principio de integridad -deja de ser ético para ser un principio jurídico- junto con las previsiones de prevención de la corrupción con un sistema más rígido de prohibiciones de contratar y conflictos de intereses.

Para ello, resulta necesario articular la obligación de transparencia como instrumento principal que ha de garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación. No resulta suficiente la supresión del procedimiento negociado sin publicidad, por razón de la cuantía, como solución a supuestos de corrupción cuando se mantiene la figura del contrato menor y sus cuantías, no sujeto a concurso ni publicidad alguna, para las obras comprendidas entre 0 y 50.000 euros y para los contratos de suministros y servicios que no superen los 18.000 euros. En ocasiones las administraciones ajustan los céntimos al milímetro, no sólo para ahorrarse el tiempo que se deriva de un proceso de concurso público, sino para esquivar la libre concurrencia de adjudicatarios. Ante esta abusiva utilización -en muchas ocasiones como contratación directa- parece acertada la propuesta del Observatorio de la Contratación Púbica que aconseja cierta exigencia de publicidad para que exista competencia así como la fijación de un importe global máximo a favor de un mismo licitador.

Se aventura una nueva etapa de descontrol en los sobrecostes y, también, un incentivo a crear entes instrumentales para alejarse del control y reglas públicas

También se coincide en la necesidad de rectificar la libre modificación de los contratos privados –que es más flexible– ya que el límite permitido subirá del 10% actual, al 50% del presupuesto inicial de los proyectos. La CNMC ha recomendado la reducción del límite adoptado en el proyecto de ley, así como un uso “ponderado y excepcional” de las modificaciones de contratos. Como ha señalado Gimeno Feliú, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza, “se aventura una nueva etapa de descontrol en los sobrecostes y, también, un incentivo a crear entes instrumentales para alejarse del control y reglas públicas” que supone un claro “retroceso” en la lógica de la regeneración democrática y la prevención de la corrupción. Por ello, debería ser objeto de reflexión, optando por las mismas reglas y régimen de control para cualquier tipo de modificación contractual, pues lo que está en juego es la eficiencia y el derecho a una buena administración.

Además, habría que tener en cuenta la pluralidad de regímenes jurídicos en función del poder adjudicador y la cuantía del contrato; la problemática dispersión de la publicidad de la contratación; la extensión del recurso especial a cualquier contrato con indiferencia de su importe ya que el mejor antídoto contra la corrupción y también contra las malas prácticas es facilitar el acceso de los licitadores a un recurso legal que se sustancie de forma ágil y que se conozca por un órgano independiente; la ampliación a la legitimación a impugnar -llegando incluso a hablar de la necesidad de una acción pública-; el impulso de los medios electrónicos como herramienta de transparencia – que no se regula en el Proyecto de Ley-; tampoco se potencia a la pequeña y media empresa posibilitando el pago directo al subcontratista si el contratista principal incurre en morosidad.

Se necesita avanzar en una legislación más transparente, uniforme y con prevención efectiva contra la corrupción pero eso exige unos representantes políticos que, mediante sus decisiones de gestión, garanticen el principio de integridad, la libre competencia, la igualdad de trato, la transparencia.

El sector público en España ha de caminar hacia un nuevo modelo de gobernanza en la medida en que la contratación pública sea cada vez más transparente, más competitiva, económicamente eficiente y que controle el gasto público y la estabilidad presupuestaria, en beneficio del bienestar de los ciudadanos, de la competitividad las empresas, de la confianza en las propias Administraciones Públicas y de la salud económica de España.

*Enmiendas al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, publicadas en el BOCG de 16 de marzo de 2017