Empleo Público - Carlos Moreno

Uno de los elementos cruciales en la gestión pública lo constituye el adecuado dimensionamiento, ordenación y mantenimiento de los recursos humanos. Huelga incidir en las diferencias entre el management privado y la gestión de lo público, en el que las reglas de mercado no se aplican. El marco normativo que regula las relaciones de la prestación de servicios profesionales al servicio de las administraciones públicas no es sino instrumento para la consecución del deber de servicio objetivo a los intereses generales. La evolución de la gestión pública, bajo el prisma de mayor eficacia y eficiencia impulsó igualmente un cambio de mentalidad en la gestión de sus recursos humanos. El modelo fragmentado y basado en cesantías, de arbitrio por parte del poder, pasó a un modelo cerrado de carrera de inspiración francés, para dar paso progresivamente a un modelo actual, flexible, sobre la base del cuerpo pero centrado en el puesto de trabajo, con el que atender a la necesaria agilidad con la que dotar y gestionar el capital humano para mejor servir al ciudadano

Nos encontramos a las puertas del décimo aniversario de la aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público 7/2007 (EBEP)

Desde un punto de vista normativo, nos encontramos a las puertas del décimo aniversario de la aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público 7/2007 (EBEP), norma con la que, finalmente se atendería al mandato del art. 103.3 de la Constitución de desarrollar por ley el estatuto de los funcionarios públicos, hoy refundido en el Decreto Legislativo 5/2015. Quienes estudiaran las leyes administrativas por aquel entonces verían con buenos ojos que se racionalizara el marco normativo de legislación básica, compuesto por una ley preconstitucional, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 (LFCE), la Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública, los decretos de acceso y situaciones administrativas de 1995 y el decreto de 1986 en materia disciplinaria, y esto sólo con carácter general.

Pues bien, el EBEP se elaboró con una vocación novedosa y con una técnica normativa distinta a la de disposiciones anteriores. Esa técnica quedó caracterizada por la necesaria complementariedad con un desarrollo normativo posterior; ese “Godot que no acaba de llegar” a que se refiriese el profesor Martín Rebollo y que, en su décimo aniversario, sigue sin llegar.

I.- Modelo regulatorio del EBEP. Impacto normativo.

Antes de efectuar algunas reflexiones acerca de la situación de las normas de que se conforma el marco jurídico que preside la función pública, en el cuadragésimo aniversario de la reforma política que guiase la Transición política a la democracia, vamos a ver qué impacto tuvo la aprobación del EBEP en el ordenamiento jurídico, puesto que su vocación y técnica normativa de nuevo cuño tuvo, podríamos decir, un doble impacto. Un impacto accidental y uno deseado.

(i) Impacto accidental. Efecto de la ausencia de desarrollo normativo del EBEP.

La redacción de la norma fue realizada con el ánimo puesto en el logro del más amplio consenso posible que garantizase la aceptación de su contenido, al tiempo que se diseñaba una norma de alcance general (de aplicación a todas las administraciones públicas y todos sus tipos de personal a su servicio).

Las implicaciones inmediatas del cambio de modelo normativo fueron de tal calado, que se requirió la redacción urgente de instrucciones interpretativas de la aplicación de las distintas normas

Para ello requirió apoyarse en la remisión al desarrollo legislativo por leyes de función pública, que en ese momento ni estaban ni se les esperaba, y que afectaban a nada menos que el 30% del articulado del texto. Afectaba a cuestiones tan relevantes como la carrera administrativa y promoción interna, el sistema de retribuciones y el de provisión de puestos de trabajo y movilidad; y a figuras introducidas con carácter novedoso, como la carrera horizontal o la evaluación del desempeño. Las implicaciones inmediatas del cambio de modelo normativo fueron de tal calado, que se requirió la redacción urgente por parte de la Secretaría General de Administraciones Públicas de instrucciones interpretativas de la aplicación de las distintas normas.

Tales instrucciones, dictadas de emergencia ante lo que se entendía era una necesidad puntual de cubrir lagunas en la suave transición a la consolidación del nuevo modelo normativo, con la aprobación de las leyes de desarrollo. Como dijo el profesor Martín Rebollo, “la transitoriedad ha devenido el régimen jurídico ordinario”.

Esa transitoriedad sigue hoy día, sin que nada se sepa acerca de aquellas misteriosas “leyes de función pública”, con lo que en el día a día, se debe acudir a las citadas instrucciones, y la Disposición Final 4ª, para continuar utilizando, en gran medida, las mismas normas y disposiciones que se utilizaban en 1999.

(ii) Cambio de modelo normativo. EBEP como norma de mínimos.

Sobre esto ya se ha escrito, pero merece igualmente su reseña. El diseño de la norma se lleva a cabo de forma que aquellas materias reguladas, que sí son directamente aplicables, recogen en muchos casos únicamente conceptos generales y abstractos, bajo el espíritu de la ley de que “la densidad de la legislación básica en materia de función pública debe reducirse hoy en día”. Implica abrir un nuevo espacio para que opere el desarrollo legislativo autonómico y del propio legislador estatal de desarrollo. El Godot que esperábamos vendrá acompañado de 17 amigos.

Un ejemplo paradigmático lo constituye la regulación del Directivo público, recogido como pieza novedosa del nuevo modelo de función pública en su artículo 13, sin llegar a precisar una definición de la misma.

La plasmación práctica de esa reducción de densidad de la legislación básica va a plantear importantes cuestiones en relación con la constelación normativa en vigor a la fecha de aprobación del EBEP, cuya resolución no era sencilla, so pena de petrificar el ordenamiento jurídico o crear lagunas graves en la regulación.

De hecho, las Instrucciones antes citadas no sólo incluyen las disposiciones aplicables hasta que entren en vigor las leyes de desarrollo del EBEP, sino también aquellas otras leyes previas al EBEP que siguen en vigor en su regulación de materias previstas por el Estatuto, en todo lo que no se oponga.

Tras la aprobación del EBEP sólo una norma fue derogada en su totalidad

Una muestra del impacto normativo de esta regulación lo tiene el hecho de que, tras la aprobación del EBEP, sólo una norma fue derogada en su totalidad (Ley 9/1987, de órganos de representación y participación), manteniéndose en vigor, al menos parcialmente, todas las demás (incluida la ley de 1964). A fecha de hoy, como se ha dicho, en la práctica tales normas siguen siendo de uso corriente por los operadores jurídicos.

(iii) Transversalidad versus profundidad.

El EBEP tenía en su espíritu refundir “en el marco de un modelo coordinado para las políticas de personal” la legislación básica dispersa en varias normas y dar respuesta normativa a la nueva realidad del personal al servicio de las administraciones públicas.

Por vez primera incluye en su articulado previsiones acerca del personal laboral (que supone un13% del empleo público en la AGE y más de un 50% en la administración local). Si bien, esas previsiones se limitan a consistir en remisiones genéricas a la “legislación laboral”, que bien podía haberse acumulado en una única disposición aclaratoria.

No obstante, se echa en falta que se aprovechase la oportunidad para clarificar las especialidades que, a la vista de la profusa jurisprudencia, estaban demostrando tener las relaciones laborales cuando el empleador es una administración pública.

Ha resultado conflictiva la cuestión de la extinción de la relación contractual, especialmente en los contratos de duración determinada.

Especialmente conflictivo ha resultado ser, como no podía ser menos, la cuestión de la extinción de la relación contractual, especialmente en los contratos de duración determinada. A la cuestión de la extinción de los contratos laborales se ha atendido únicamente a través de la introducción de una disposición adicional decimosexta en el Estatuto de los Trabajadores, describiendo de forma escueta las causas económicas, técnicas y organizativas que motivan un despido colectivo, y que no sería incluida hasta la reforma de 2012. La complejidad es tal que la conflictividad ha llevado a polémicos pronunciamientos en sede jurisdiccional europea, como aquellos en relación con la contratación y cese de personal laboral con contrato de carácter temporal.

El desarrollo del EBEP podría haber sido también, como veremos después, una oportunidad para abordar y resolver la dispersión normativa relativa a la administración local. Si bien quizá sólo de forma sectorial (la dispersión normativa local abarca mucho más que la gestión pública), aún si sólo se lograse simplificar el maremágnum de normas de régimen local en lo referido al empleo público, el servicio a la calidad normativa merecería la pena.

II.- Desarrollo de las leyes de función pública y la dispersión normativa.

En esta situación de ordinaria transitoriedad las comunidades autónomas no han esperado y ya llevan años aprobando leyes propias de función pública.

En esta situación de ordinaria transitoriedad en que nos encontramos a la espera de la aprobación de esa ley de función pública de la administración del estado que desarrolle el EBEP, las comunidades autónomas no han esperado y ya llevan años aprobando leyes propias de función pública.

La mayoría son miméticas de la regulación estatal (en algunos casos integrando la dispersión estatal, lo cual tiene hasta su mérito), pero en algunos casos, han optado por innovar de forma sustancial en la regulación en cuestiones relevantes. Se trata, como hemos visto, del efecto deseado de este nuevo modelo, “la apertura de mayores espacios a la autonomía organizativa en materia de personal es también necesaria para posibilitar la regulación diferenciada de los sectores del empleo público que lo requieran”, como evidencia la exposición de motivos del EBEP.

No obstante, sin una base conceptual clara, un marco definido de lo básico, el efecto práctico puede ser el de exacerbar la fragmentación normativa, con conceptos idénticos con definiciones y regímenes jurídicos divergentes; máxime cuando la aprobación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, pretende poner coto a la excesiva profusión y fragmentación orgánica.

(i) Regulación del directivo público

Un ejemplo paradigmático lo constituye la regulación del Directivo público, recogido como pieza novedosa del nuevo modelo de función pública en su artículo 13, sin llegar a precisar una definición de la misma, como vimos antes. Resulta curioso, no obstante, que sí podamos encontrar una definición de la figura cuando, por ley 8/2007 del Suelo, se introdujo una Disposición Adicional 15ª en la Ley de Bases del Régimen Local, en los siguientes términos:

“A estos efectos, tendrán la consideración de personal directivo los titulares de órganos que ejerzan funciones de gestión o ejecución de carácter superior, ajustándose a las directrices generales fijadas por el órgano de gobierno de la Corporación, adoptando al efecto las decisiones oportunas y disponiendo para ello de un margen de autonomía, dentro de esas directrices generales”.

Aunque el legislador haya optado, con una técnica normativa muy poco deseable, por la vía de meter con calzador una enmienda a una ley en otra que nada tiene que ver; se trata de una definición no sólo atinada sino suficientemente amplia como para ser perfectamente extrapolable a cualquier administración territorial sin invadir su auto-organización ni petrificar su funcionamiento. Sorprende que no se haya tomado la oportunidad de convertirla en la definición básica de lo que se quiere que sea el directivo público.

La doctrina mayoritaria pareció valorar positivamente la ausencia de un concepto uniforme del directivo público

La doctrina mayoritaria, todo sea dicho, pareció valorar positivamente la ausencia de un concepto uniforme del directivo público; toda vez que permitía, en desarrollo de la propia auto-organización de cada administración, la fijación del modelo de dirección que mejor se ajuste a su estructura organizativa (tal y como era querido por el EBEP).

Ahora bien, la absoluta indefinición, hasta el punto de poder hablarse incluso de una “deslegalización primigenia” de la figura, hace difícil casarla con la idea que manifestaba el legislador en la exposición de motivos del EBEP, en el que se aseguraba que el directivo público “…está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa”, y que “conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos”.

Veamos algunos ejemplos. Por un lado, tenemos la reciente Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura, en relación con su Ley 1/2014, del estatuto de los cargos públicos. Su art. 3.g) excluye expresamente del concepto de directivo público a los altos cargos (entre los que se incluyen secretarios y directores generales).

Por otro lado, la Ley de Función Pública de Baleares 3/2007, previa al EBEP (art. 35) se refiere únicamente a la existencia de funciones de naturaleza directiva: “los puestos de trabajo entre cuyas funciones se establezca la dirección, la programación, la coordinación, el impulso y la evaluación de la actuación administrativa o técnica”; incluyendo, en todo caso los puestos que impliquen jefatura de departamento, pero también todos los de nivel 30.

Por su parte, según la Ley 10/2010, en la Comunidad Valenciana, sólo serán directivos públicos aquellos nombrados “para la puesta en marcha de proyectos, planes o programas concretos de duración determinada”, por un plazo improrrogable de dos años.

En contraposición con esos modelos, más ligazón con los modelos de nuestros países vecinos a que hacía referencia la exposición de motivos del EBEP lo plasmó, allá por 2007, aquel borrador que circuló por algunas manos, de un Real Decreto regulador del Estatuto del Directivo Público. Hoy queda ya convertido en recuerdo prehistórico, pero recordemos, aunque sea por nostalgia, el modelo de dirección pública que dibujaba.

Así, muy inspirado en el modelo francés, recogía una doble clasificación de directivos (directivo profesional y directivo de máxima responsabilidad); entendía como órganos directivos a los secretarios generales técnicos, directores generales, subdirectores generales y cargos asimilados; con perfil y requisitos según el puesto, descritos en la relación de puestos de trabajo (RPT) correspondiente. Establecía un mandato temporal (3 años con posibilidad de prórroga) y la imposibilidad del cese discrecional del directivo profesional. Finalmente, hacía pivotar el modelo sobre una Oficina de Personal Directivo Profesional, encargada de gestionar la relación de todos los puestos y sus perfiles, así como gestionar la selección del nivel básico de directivos.

(ii) Función pública de la administración local

En lo que se refiere a la administración local nos encontramos con una endémica dispersión normativa

En lo que se refiere a la administración local, nos encontramos con una endémica dispersión normativa que hace siempre difícil la aplicación del derecho, con una cantidad de preceptos que “deben entenderse tácitamente derogados” que despista hasta a operadores jurídicos veteranos y curtidos y que, sin embargo, hasta la fecha no ha merecido un buen repaso en el nombre de la “better regulation”.

Sobre ello quizá nos extendamos otro día; pero en lo que hoy nos atañe, baste como muestra las siguientes normas estatales que, vigentes, regulan materias relativas a la función pública local: presididas por la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local; tenemos el texto refundido de disposiciones en materia de administración Local (RDLeg 781/1986); reglamento sobre retribuciones (RD 861/1986); reglamento sobre reglas para la selección del personal (RD 896/1986, de 9 artículos); o el reglamento de funcionarios de la administración local, Decreto de 30 de mayo de 1952.

¿Qué implica esto? Pues que, por ejemplo, el texto refundido 781/1986 (norma de rango legal) establece que la prescripción de las sanciones disciplinarias (Art. 146) será de un mes para las faltas leves, seis meses para las graves y dos años para las muy graves; cuando el EBEP recoge el criterio general de la legislación administrativa (6 meses, 2 y 3 años, para las infracciones y 1, 2 y 3 años para las sanciones).

La labor encomiable del BOE de consolidar textos normativos, depurando los preceptos que van siendo anulados o modificados poco puede hacer aquí, puesto que la disposición derogatoria de la segunda norma nada dice sobre los preceptos de la primera, salvo la genérica expresión “Todas las normas de igual o inferior rango que contradigan o se opongan a lo dispuesto en este Estatuto”, recurso cómodo al lex posterior derogat priori que obliga a identificar, caso por caso, uno a uno, los artículos específicamente en vigor de cada una de la pléyade de normas que puedan ser aplicables en cada contencioso.

En sentido contrario, por ejemplo, implica que entre los tipos de sanciones que recoge el texto refundido para los empleados públicos de la administración local, nos encontremos con la figura de la “reducción proporcional de retribuciones” (como tipo de sanción autónoma, art. 148.1.a); este precepto, en cambio sí en vigor, puesto que ninguna otra norma posterior establece limitación alguna.

Implica igualmente la aplicación del Reglamento de 1952 para regular las permutas entre funcionarios de la administración local; figura no contemplada en el EBEP, LBRL, ni el texto refundido, pero tampoco derogado expresamente ni prohibido; todo ello en el marco del EBEP.

Esta ausencia de una labor de racionalización y, sobre todo, de clarificación del marco normativo puede traer como consecuencia que se compliquen aún más las ya de por sí complejas relaciones jurídicas en la gestión de los recursos humanos al servicio de las administraciones públicas; un activo indispensable para que la organización y funcionamiento de éstas funcione eficientemente y dar una respuesta de calidad a un volumen cada vez mayor de necesidades y expectativas ciudadanas, con unos recursos cada vez más limitados.

Desde 1964 se lleva reconociendo la “urgente necesidad” de abordar una reforma completa de la función pública. Reformas ha habido, con buenas intenciones y medidas muy acertadas. Ahora bien; completa,  ninguna

La realidad, como vemos, avanza por propia iniciativa; y, ante la falta de desarrollo del EBEP, sumido diez años desde su aprobación inicial en un continuo estado de transitoriedad, encuentra resquicios para desarrollarse normativamente. En ausencia de una dirección, de unas bases y modelo claros, ello aboca a un amontonamiento de normas parcialmente vigentes (por contenido o por ámbito territorial), convirtiendo en odisea no ya la aplicación del ordenamiento jurídico al caso, sino descifrar cuál es ese ordenamiento jurídico aplicable a cada uno de los casos (especialmente aquellos de mayor conflictividad o que afecten a derechos), que se dan en la práctica. Desde 1964 se lleva reconociendo la “urgente necesidad” de abordar una reforma completa de la función pública. En puridad, reformas ha habido, con buenas intenciones y medidas muy acertadas. Ahora bien; completa, por ahora, ninguna.

Por otro lado, las dos proposiciones no de ley aprobadas en 2015 (una relativa al desarrollo del Estatuto Básico y otra específica sobre el desarrollo del directivo público) mostraban la coincidencia de los actores políticos en la conveniencia (incluso cierta urgencia) de acometer los tan postergados desarrollos. El Estatuto Básico es “un paso importante y necesario en un proceso de reforma, previsiblemente largo y complejo”, rezaba su exposición de motivos. Parece preciso no esperar más para dar el siguiente.

La necesidad de continuar en la senda de la eficiencia y eficacia en la gestión de lo público, incluso la consolidación de la gobernanza multinivel en las relaciones interadministrativas (incluida la movilidad geográfica de empleados públicos, acordada recientemente en la Conferencia de Presidentes) parecen indicar con insistencia creciente que el décimo aniversario del nacimiento del primer estatuto de los funcionarios públicos, una de las prioridades normativas debería ser avanzar de forma decidida para completar, pero también armonizar y clarificar por fin el marco normativo de la función pública en España.