Anonimato y libertad de expresión - Carlos Moreno

El avance de las nuevas tecnologías nos ofrece cada poco tiempo nuevos dilemas, es tan vasto el terreno aún sin transitar que tenemos en frente que a cada paso que damos es difícil no tener cierta aprehensión por la dirección a que nos pueda arrastrar.

Recientemente, una de las cuestiones más comentadas en este aspecto fue el del anonimato en redes sociales. Para tener una nota de contexto, a finales de diciembre se registra una iniciativa parlamentaria para la adopción de medidas cuyo objeto era, entre otras cuestiones, plantear posibles regulaciones con las que impedir la impunidad del anonimato en Internet. El anuncio, naturalmente, suscitó el debate acerca de la conveniencia o no de amparar la opción de mantener el anonimato en nuestra presencia online.

A raíz de conversaciones con compañeros y con viejos amigos, me he visto reflexionando sobre estas cuestiones; primero, analizando el tratamiento que hace la jurisprudencia de los Estados Unidos de esta materia (la naturaleza y sus límites), y después observando el estado del debate en nuestro país.

Me interesa particularmente el análisis de la jurisprudencia norteamericana, puesto que en estas cuestiones siempre ha tenido un importante peso

Me interesa particularmente el análisis de la jurisprudencia norteamericana, puesto que en estas cuestiones siempre ha tenido un importante peso; recordemos que ya en 1890, Warren y Brendeis explicitaron, probablemente por primera vez, la noción y límites del derecho a la privacidad (“the right to be alone”); puesto que al final, el deseo de expresarse bajo un pseudónimo obedece a la voluntad de proteger la privacidad de uno. Además, como hogar de la mayoría de empresas arquitectas de las estructuras a través de las que nos relacionamos los unos con los otros en nuestra presencia online, no está de más conocer cómo se enfrentan sus tribunales a los dilemas que plantea esta cuestión.

1.- El anonimato y la libre expresión. Una primera aproximación.

Para poder entrar al análisis de la jurisprudencia que existe en materia de anonimato en las redes, es preciso tener en cuenta el contenido de la doctrina que se refiere al anonimato en la expresión de informaciones u opiniones como parte del derecho a la libertad de expresión, reconocido en la primera enmienda a la Constitución de los Estados Unidos.

Encontramos una frase citada con frecuencia “El anonimato es el escudo frente a la tiranía de la mayoría”

En defensa de la posición afirmativa, es habitual la cita de la sentencia de 1995, en el caso McIntyre v. Ohio Electoral Commission. Para situarnos, en ese caso, la Corte Suprema anuló una norma del Estado de Ohio que prohibía la distribución de literatura electoral que no contuviese identificación de la persona o cargo responsable de la publicación. Hace referencia igualmente a un caso anterior (Talley v. California -1960-), que anuló igualmente una ordenanza que prohibía el reparto de folletos anónimos. En esta resolución encontramos una frase citada con frecuencia “El anonimato es el escudo frente a la tiranía de la mayoría”.

La sentencia aborda la cuestión desde un triple prisma: primero, recordando lo consolidado a nivel histórico de la práctica de la escritura anónima (desde Shakespeare hasta Mark Twain); segundo, ponderando favorablemente el valor expresivo tanto para el autor como para la sociedad, que primaría sobre el interés público de su identificación; y tercero, al considerar que la norma anulada suponía una restricción a la libre expresión centrada en contenidos concretos.

La resolución no fue del todo pacífica; y se plantearon algunas reticencias. Así, la discrepancia consideraba que el hecho de que una práctica, por extendida que sea, llevada a cabo en épocas en las que la crítica política podía dar lugar a represalias por los poderes públicos no tiene por qué ser incorporada a modo de regla general como parte de un derecho constitucional en nuestros días, con mención específica al riesgo del uso del anonimato como mecanismo para la elusión de responsabilidad.

Así, la propia sentencia, en su voto particular, cita profusa jurisprudencia que vendría a colocar el uso del anonimato (y su amparo jurisdiccional), como un derecho a obtener exenciones al cumplimiento de la legislación vigente cuando la identificación del autor pudiera dar lugar a represalias o presiones de algún tipo (Buckley v. Valeo -1976-; o NAACP v. Alabama ex rel. Patterson -1958-).

2.- El anonimato en internet y la acción de la justicia.

Los matices expuestos van a verse desarrollados de una forma más clara en el momento en que la Corte Suprema entre a conocer de demandas de usuarios de internet frente a comportamientos que consideran dañosos por parte de usuarios anónimos.

Aquí veremos más claramente cómo la consideración de la expresión anónima no tiene una relación tan estrecha con el derecho a la libre expresión, ya que puede limitarse sin considerarse lesionado el derecho fundamental. Vamos a ir viendo cómo el tribunal, desde hace ya años, ha sostenido el carácter limitado del derecho al anonimato en ejercicio de la libre expresión.

En 2004, en el caso Polito v. AOL Time Warner, sin perjuicio de reconocer (como no puede ser menos) la “libertad para participar en foros en internet sin miedo de que su identidad sea revelada bajo la autoridad del tribunal”, el tribunal prevé que si un usuario anónimo en internet lleva a cabo actuaciones ilícitas o delictivas, “la protección del derecho a comunicarse de forma anónima debe ser ponderado con la necesidad de asegurar que esas personas que deciden abusar de las oportunidades que les brinda este medio puedan responder por sus transgresiones”. Sin que ello implique que se esté afectando al contenido esencial del derecho a la libre expresión.

Una resolución de 2008 (Krisky v. Doe 6), relativa a la petición por parte de la CEO de una compañía a diversas webs de identificar a 10 usuarios, que publicaban bajo nombres de usuario, para poder actuar contra ellos por comentarios potencialmente injuriosos vertidos contra ella y presuntamente dañosas para la empresa.

Partiendo de la premisa (ya sentada, como hemos visto), de que la justicia reconoce la existencia del derecho a la publicación anónima, establece igualmente que “la crítica en internet se comunica a veces de una forma tan irresponsable que el daño a sus destinatarios (…) puede extenderse mucho más allá de lo cubierto por las reglas aplicables al discurso oral (…)”; y ese daño puede llevar a que esos destinatarios “puedan buscar reparación presentando demanda judicial frente a sus detractores anónimos”.

Habrá de ponderarse la capacidad de ejercer el derecho a la libre expresión de forma anónima con el interés del demandante de descubrir su identidad para poder ejercitar su pretensión

En ese caso, habrá de ponderarse la capacidad de ejercer el derecho a la libre expresión de forma anónima con el interés del demandante de descubrir su identidad para poder ejercitar su pretensión. La cita siguiente me parece especialmente significativa: “El enfoque adecuado debería dirigirse, en cambio, a ofrecer a la parte lesionada un medio de reparación sin poner en riesgo el derecho legítimo del usuario de internet de comunicarse libremente con otros”.

Otra sentencia del mismo año (Doe I v. Individuals -2008-) incide igualmente en que el derecho a la libre expresión “generalmente protege la expresión anónima, incluyendo aquélla realizada en internet”; es decir que no siempre, puesto que tal protección “no es absoluta, ni en internet ni en otro medio (…) el derecho debe ponderarse con la legítima necesidad de otro individuo de conocer su identidad para reparar los daños”.

Desarrolla en este caso un “test” para la ponderación entre los derechos, con seis criterios:

1º.- Que el demandante haya mostrado esfuerzos por notificar al usuario su intención, dejando margen para que éste pudiese alegar cuanto estimase oportuno al respecto (Doe v. Cahil -2005-);

2º.- Que el demandante haya identificado los comentarios concretos realizados por el usuario sobre los que plantea la acción jurisdiccional;

3º.- En relación con lo anterior, se requiere igualmente que no exista otra forma de obtener la información requerida;

4º.- Así como que la información requerida sea esencial para poder continuar con la pretensión;

5º.- La expectativa de privacidad en el momento en que el comentario fue publicado; y

6º.- Quizá el más importante, que el demandante presente suficientes indicios, a fin de acreditar que la acción no persiga presionar o coartar ejercicios legítimos de libre expresión, en el marco de la información accesible en ese primer momento (Evans v. Paye -1995-; Krisky v. Doe -2008-)

El desarrollo de estos criterios no es sino aplicación (con mínimas variaciones) de la clásica doctrina de la ponderación de derechos fundamentales y el llamado “test de proporcionalidad” (idoneidad, necesidad y proporcionalidad).

¿Cuál fue el sentido de las sentencias? Pues en el caso Krisky v. Doe, los magistrados entienden que en el caso concreto, los comentarios vertidos, aun crudos y denotadores de la inmadurez del autor, no constituían injurias accionables, considerando por tanto que el anonimato del usuario debía ampararse bajo el derecho de libertad de expresión.

Otros casos obtuvieron una respuesta diferente (favorable al descubrimiento de la identidad digital) por parte de la Corte; por ejemplo, los ya citados Polito v. AOL Time Warner (2004) y Doe I v. Individuals (2008); Stone v. Padlock Publications (2011). Más referencias pueden encontrarse, por ejemplo, aquí.

Es muy importante tener en cuenta que las sentencias (tanto favorables como desfavorables al descubrimiento de la identidad) no implican necesariamente que se esté prejuzgando la pretensión del demandante que simplemente ha acreditado mérito suficiente como para considerar que en un caso concreto el anonimato no quede protegido bajo el paraguas del derecho a la libre expresión.

3.- Planteamiento del debate en España.

Nuestra jurisprudencia aún no ha entrado de lleno en la colisión de derechos que puede darse en la vida digital y el grado en el que el anonimato pueda formar parte del derecho mismo a la libre expresión

Pues bien, vista la profusa jurisprudencia que en Estados Unidos viene poco a poco a pavimentar jurídicamente el camino del ejercicio del derecho a la libre expresión en medios telemáticos, volvemos la mirada a nuestro propio ordenamiento. Nuestra jurisprudencia aún no ha entrado de lleno en la colisión de derechos que puede darse en la vida digital y el grado en el que el anonimato pueda formar parte del derecho mismo a la libre expresión. Con carácter general, no sobra recordar la doctrina consolidada de nuestro supremo intérprete de la Constitución en relación con el derecho a la libre expresión (por todas, las STC 6/1981, de 14 de abril): “La libertad de expresión que proclama el art. 20.1 a) es un derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos y que les protege frente a cualquier injerencia de los poderes públicos que no esté apoyada en la Ley, e incluso frente a la propia Ley en cuanto ésta intente fijar otros límites que los que la propia Constitución (arts. 20.4 y 53.1) admite”.

El art. 20.4 no hace sino residenciar el límite al derecho “en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.

En esas nos encontramos con el registro de una iniciativa para instar a su regulación, y el debate que le ha seguido. Para entender mejor el debate, es preciso apuntar un par de cosas:

Primero, es necesario decir que lo que se registró en diciembre del año pasado fue una proposición no de ley que para quienes no estén familiarizados con la jerga parlamentaria, viene a ser una iniciativa por la que el Congreso pide al Gobierno que lleve a cabo una o varias actuaciones (sin obligar a nadie a hacer nada).

Segundo, que en puridad no es la primera iniciativa que se plantea a este respecto. Ya fue publicado en 2015, por ejemplo, el informe con los resultados del trabajo de la subcomisión parlamentaria de Estudio sobre las Redes Sociales (cuyo contenido puede accederse en este enlace).

La iniciativa viene redactada, como suele ser en estos casos, en términos vagos, que poco o nada “regulan”, con expresiones habituales como “determinar mecanismos para proteger la identidad digital contra el uso fraudulento”; “crear protocolos de colaboración” y “perseguir las acciones delictivas”.

Los apartados polémicos serían, no obstante, los siguientes: “Acabar definitivamente con la impunidad del anonimato en Internet, en caso de un posible delito, y modificar las leyes para restringir y limitar el acceso a la red a todos aquellos que las incumplan”; y “Arbitrar medidas para que los proveedores de servicio en internet requieran la identificación de los usuarios, mediante su identidad administrativa real, de forma previa a la utilización de dichos servicios”.

Los comentarios al respecto no se hicieron esperar, algunos de forma colorista y vehemente, llegando a alertar de posibles derivas hacia sistemas de vigilancia, control y censura a imagen de los de países como China, a los que en materias de reconocimiento y amparo de derechos y libertades preferiríamos no parecernos. Quizá algo alarmistas, toda vez que en este momento no existe siquiera un proyecto de medida definido.

En un breve inciso relativo a las medidas legislativas dirigidas a proveedores (el segundo de los apartados polémicos citados) y sin entrar excesivamente en la materia, que es de enorme complejidad técnica e implicaciones de derecho internacional, sólo me gustaría apuntar la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Delfi AS v. Estonia (sentencia de Sala de 2013 y de Gran Sala de 2015), ya que tiene igualmente que ver con el tema que tratamos.

La sentencia vino a ratificar (en ambas instancias) la imposición de una multa por los tribunales del país en vía civil frente a la web de noticias Delfi AS, al considerarla responsable por los comentarios anónimos vertidos (de carácter injurioso) en la página. La responsabilidad de la web, como intermediario en la prestación de servicios de la información, venía recogida en la legislación estonia que se dictó en transposición de la Directiva sobre comercio electrónico

El tribunal, con unanimidad en Sala y con 15 votos frente a 2 en Gran Sala, no consideró que la actuación del país violase el derecho a la libre expresión de la web (Art. 10 CEDH), puesto que “la insuficiencia de las medidas adoptadas por la compañía para evitar el daño causado a la reputación de la otra parte y para asegurar una posibilidad real de que los autores de los comentarios pudieran ser sujetos a responsabilidad”.

Volviendo a nuestro tema, en lo que se refiere las medidas relativas al anonimato en el ejercicio del derecho de libre expresión en la red, y como podemos ver de todo lo ya expuesto, se trata de buscar un precario equilibrio entre tres objetos: la libre expresión, ajena a censura o presiones de ningún tipo; la privacidad, es decir, el derecho a “estar solos” (Warren & Brendeis) cuando así lo queramos; y el amparo del derecho de terceros frente a actuaciones antijurídicas y lesiones que puedan producirse en sus derechos fundamentales.

Creo que el que se registre (y que en algún momento esta legislatura, se debata) una iniciativa sobre esta materia es positivo en todo caso, porque el debate es muy complejo, pero igualmente interesante e importante

Creo que el que se registre (y que en algún momento esta legislatura, se debata) una iniciativa sobre esta materia es positivo en todo caso, porque el debate es muy complejo, pero igualmente interesante e importante; y convendría que en este caso no se cumpliese el popular dicho “si quieres que algo no se haga, crea una comisión” (en este caso, una subcomisión). Tratándose además de una iniciativa propositiva pero sin vinculatoriedad jurídica, tras su deliberación y votación, aun restarían más debates y aportaciones a lo largo del cauce parlamentario o administrativo para que esas iniciativas cristalizaran en medidas tangibles (legislativas o NO, que no siempre la solución se encuentra en añadir normas jurídicas).

A la hora de argumentar la improcedencia de la adopción de medida alguna que pueda afectar a la expresión a través de pseudónimos, generalmente se alega la facilidad, en la práctica, que existe para identificar a la persona detrás de un pseudónimo (y tenemos ejemplos bastante recientes de cómo se ha podido hacer). Pero eso a mí no me deja más tranquilo, más bien todo contrario.

En nuestro ordenamiento jurídico, ni la ley de la selva ni la de Talión son admisibles; no deberían serlo tampoco en la red

Regular la identidad digital y el ejercicio de la libre expresión en un entorno digital (directamente o a través de pseudónimo) tiene un objetivo bidireccional: por un lado, garantizar que detrás de toda expresión realizada en sede electrónica haya una persona, que pueda ser responsable en caso de provocar daños antijurídicos a terceros; y permitir, y por otro, que quien opte por comunicarse en internet a través de un pseudónimo lo pueda hacer sin miedo a que alguien decida atacar su privacidad. En nuestro ordenamiento jurídico, ni la ley de la selva ni la de Talión son admisibles; no deberían serlo tampoco en la red. Me explico.

En cuanto a lo primero, la efectiva protección de la soledad telemática no puede en ningún modo ser un cauce para normalizar la impunidad, como ya hemos visto. La convivencia en la red no puede estar al margen del derecho y el anonimato no puede servir para eludir las responsabilidades que puedan derivarse de los actos realizados.

En cuanto a lo segundo, hurtar al ciudadano la opción de comunicarse vía pseudónimo no tiene sentido y vendría a chocar con el legítimo deseo de algunos de minimizar su “huella digital” e interactuar con otros fuera de barreras espaciotemporales sin renunciar a la protección de sus datos de carácter personal; de la misma forma que ha sido reconocido el derecho a ser “olvidados” por la red. La realidad muestra que el uso de aplicaciones y dispositivos electrónicos nos hace cada vez menos anónimos (la cantidad de datos personales que esparcimos por la red sin ser conscientes es apabullante); junto con el riesgo ya mencionado de que, queriendo proteger nuestra identidad en la red, haya quien decida, sin nuestro consentimiento, hacerla pública. Creo que es imperioso que se mantenga un debate serio y concienzudo al respecto de medidas que puedan adoptarse para protegernos de una forma más eficaz.

El objetivo, entiendo, debe ser más bien que todo el mundo pueda ser identificable cuando así lo requiera la autoridad judicial. Con ello hacer posible por un lado que quien haya sido lesionado pueda defenderse; y por otro, que quien no ha dañado a nadie pueda gozar de su privacidad sin injerencias no deseadas

No creo, por tanto, que el objetivo de regular la convivencia en medios digitales sea el de obligar a toda persona a estar permanentemente identificada frente a todos (“prohibir el anonimato/pseudónimo en la red”, como a menudo se puede leer). El objetivo, entiendo, debe ser más bien que todo el mundo pueda ser identificable (pequeño matiz en el término, pero en absoluto baladí), cuando así lo requiera la autoridad judicial. Con ello se pretende hacer posible, por un lado, que quien haya sido lesionado pueda defenderse (sin el que perdería la virtualidad sus derechos presuntamente lesionados, sino además su derecho igualmente fundamental a la tutela judicial efectiva); y por otro, que quien no ha dañado a nadie pueda gozar de su privacidad sin injerencias no deseadas.

Recuperando la cita de la sentencia Krisky v. Doe, se trataría de “Ofrecer a la parte lesionada un medio de reparación sin poner en riesgo el derecho legítimo del usuario de internet de comunicarse libremente con otros”.